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王虹入律师 专业专长:婚姻继承,债权债务,公司法务,交通事故重庆渝通律师事务所党支部书记、高级合伙人、副主任律师,重庆市渝中区优秀信访代理员,重庆市渝中区解放碑街道党工委委员,重庆市律师协会第六届未成年人保护专业委员会委员... 详细>>

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律师姓名:王虹入律师

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面对挑战商业银行应采取的对策和措施

新《公司法》的实施虽然为商业银行业务发展提供了广阔的市场空间,但是银行作为债权人将面临更多的严峻挑战。为此,商业银行应重新审视内部操作各环节,完善流程控制,在新的法律环境下维护自身利益。

(一)贷前调查和贷款发放环节的对策建议

1.重新认识公司章程的作用,高度重视公司章程。银行只有审慎审查公司章程,并严格遵守公司章程的规定,才能确保法律行为的有效性。[2]银行直接到公司登记机关即工商行政管理局查询并获得公司章程。公司向银行提供的公司章程应与公司在公司登记机关所登记的版本一致,因为公司法明确规定,一旦公司章程有变化,但没有在公司登记机关办理变更登记,这种变化不能对抗第三人。对公司章程的审核,应重点关注以下内容:一是对法定代表人的规定。在与借款人、担保人签订借款合同、担保合同或其他法律文件时,应当根据其各自的章程及营业执照确定法定代表人;对于法定代表人以外的人员代表借款人、担保人进行签约的,应当要求其出具相应的授权文件,以确保签约行为合法有效,避免出现对签约行为效力的法律争议。二是公司注册资本到位及结构情况。新《公司法》降低公司设立门槛,要求银行转变过分依赖公司注册资本的固有观念,要从重视资本信用转变为注重资产信用和商业信用;要关注公司注册资本的构成,对于非货币出资占比较大的情况,要审查非货币资产的评估报告,以判断评估价值与市场价值的偏离度及对公司所有者权益的影响。三是关于公司分红的规定。如果公司章程中对分红比例作出了与出资比例不同的规定,应当按照章程的规定执行。关注有限责任公司章程中关于分红比例的规定,有利于对公司股东的未来现金收入有合理的预期,进而可以对其还款能力作出较为准确的判断。四是公司章程对法定事项以外其他事项的规定和股东会的权力范围。新《公司法》规定,公司章程可以规定股东(大)会会议认为需要规定的其他事项;公司股东(大)会可以行使章程规定的其他职权。因此,应当注意对公司章程进行研究,对有关事项是否符合该公司章程作出判断,确保银行与借款企业之间的信贷关系合法有效。

2.关注公司对外担保的新规定。新《公司法》第16条规定:“公司为他人提供担保的,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。上述公司股东或者实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此银行在对担保单位进行审查时应特别注意以下事项:一是审查担保单位的公司章程。应审查章程中对担保事项有无约定,对担保总额或单项担保限额的数额有无限额规定。二是审查董事会或者股东会、股东大会决议,决议的机关与公司章程规定是否一致。三是审查担保人是否是上市公司。担保人系上市公司的,应注意若其董事是否与被担保人有关联关系的,如有,则该董事不得对该担保事项行使表决权或代理其他董事行使表决权;而该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,并须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该担保事项提交上市公司股东大会审议。同时,还必须审查该上市公司是否在一年内担保金额累计超过公司资产总额的30%。对于超出的担保,则应审查其是否有股东大会作出的决议,且该决议是否经过了出席股东大会股东所持表决权三分之二以上通过。四是审查担保的金额。对照公司章程查看该担保决议的金额是否超过章程对单项担保数额规定,且通过财务报表判断担保人的担保总额在与本次担保金额相加后是否超过章程的有关规定。五是该担保事项决议内容是否违反法律法规和公司章程的规定。应当审查该决议的作出是否符合法律法规和公司章程规定的正当程序,该决议是否由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。六是审查被担保人是否为公司股东或者实际控制人。在项目调查过程中务必要先查明被担保人是否为担保人的股东或实际控制人。如被担保人具备上述身份,则该担保事项无论金额大小,都必须经股东会或者股东大会决议。如果被担保人是担保人的股东或有充分资料表明被担保人确系担保人的实际控制人的,应审查以下事项:担保人是否提供了其股东会或股东大会就该担保事项作出的决议;被担保人或其控制的股东有无对该担保事项行使表决权;担保人的公司章程中是否存在对该类担保的禁止性规定。

3.关注股份有限公司股权转让的限制性规定。在接受以公司股权作为质押标的时,应注意审查借款人、担保人转让股权是否受法律或章程的限制,并合理确定股权的质押价值。

(二)贷后管理环节的对策建议

1.关注借款人对外转投资的情况。新《公司法》取消了对公司转投资数额的法定限制,规定公司向其他企业投资只需取得章程规定的相关决议并不超过章程确定的总额及单项投资数额的限制即可。[3]因此,在贷后管理环节应强化对借款人资产的动态监测,防范因借款人借转投资之名逃废银行债务或对外投资过度导致偿债能力减弱产生的信用风险。

2.做好公司分立时债权落实工作。贷款发放后,借款人或担保人进行公司分立时,银行应积极介入公司改制过程,落实分立后公司债务承继情况,并区别情况制定贷款回收方案。对于借款人以分立形式逃废银行债务的,应向分立后的所有公司追索,要求其承担归还银行贷款本息的连带责任。

3.加强对借款人的股份回购的关注。新《公司法》放松了对股份有限公司回购股票的限制。因此应给予借款人、担保人的股份回购行为以充分的重视,防止借款人、担保人利用股份回购进行实质性减资。

4.加强公司合并和减资时的贷款管理。新《公司法》缩短了公司进行合并和减资时债权人主张权利的期间,规定公司合并或减资只需将其有关决议在报纸上公告一次即可,债权人必须在公司公告合并或减资决议后的45日内要求其清偿债务或提供担保。因此要做好对借款单位和担保单位的日常监测,防止借款人或担保人借合并、减资形式逃废银行债务。

(三)不良贷款管理环节的对策建议

1.扩大债权追索范围,最大限度保全银行资产。一是滥用公司法人独立地位的股东。新《公司法》确立了公司法人人格否认制度,规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。二是关联交易方。新《公司法》对公司尤其是上市公司的关联交易行为作出了严格的规范,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益,否则应对公司的损失承担赔偿责任。可核查借款人是否存有通过关联交易搬空公司资产的情形,应积极追索,保障银行债权不被恶意逃废。三是存在出资瑕疵的股东。对于存在股东出资不实或抽逃出资情况的公司类借款人或担保人,可向出资不实或抽逃出资的股东进行追索,维护银行的债权。四是一人有限公司的股东。对于无力清偿银行债务的一人有限责任公司,除有确切证据表明公司财产独立于股东自身财产的,可向其股东进行追索。五是中介机构。新《公司法》规定除非能证明自己没有过错,承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,应在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。如果借款人或担保人存有通过虚假验资证明等手段掩盖股东出资不实的情形,可追究中介机构的补充赔偿责任。

2.合理利用有限公司股权转让的新规定。借款人或担保人持有有限责任公司股权时,银行应当合理运用公司法中关于有限责任公司股权转让的规定,通过依法转让股权或请求法院强制执行其在有限责任公司中的股权等方式回收银行贷款。



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